Contribuintes têm conseguido o aval da Justiça para não pagar Imposto de Renda em operações com incorporação de ações. Alguns deles são acionistas da BRF. Uma sentença publicada há poucos dias pela Justiça Federal de São Paulo cancelou uma autuação de R$ 19 milhões aplicada pela Receita Federal – que teve como origem a união entre Sadia e Perdigão.
Existem também decisões recentes de segunda instância. São pelo menos três. Todas do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, atendendo pedidos de contribuintes que entraram com ações preventivas, para evitar autuações fiscais.
Uma dessas decisões foi proferida pela 2ª Turma. Beneficia um acionista da Cia. Hering, que foi incorporada pelo Grupo Soma no ano passado. As outras duas são monocráticas (emitidas por um desembargador) e favorecem acionistas da Unidas, empresa de locação de veículos que hoje pertence à Localiza. “Podemos falar, com essas decisões, que já há uma jurisprudência favorável aos contribuintes, no sentido de que não se pode tributar porque não existe, nesses casos, alienação de ações e muito menos a realização do ganho.
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O contribuinte está apenas trocando o seu patrimônio por outro da mesma natureza”, diz o advogado Caio Malpighi, do escritório Mannrich e Vasconcelos. A incorporação de ações está prevista na Lei das Sociedades Anônimas (nº 6.404, de 1976). É muito usada em operações de aquisição, principalmente quando o adquirente quer manter a existência da empresa adquirida. Nesses casos, a adquirida torna-se uma subsidiária integral e os seus sócios passam a ter participação na controladora.
Advogados de contribuintes tratam como uma operação societária legítima, sem efeitos fiscais imediatos. A tributação, nesses casos, não ocorre no ato da incorporação, mas somente quando e se as ações forem vendidas no mercado.
A Receita Federal, por outro lado, afirma que, por envolver transferência de titularidade, essas operações têm de ser consideradas como alienação. E, sendo assim, cobra Imposto de Renda sobre o suposto ganho de capital gerado com o negócio.
No caso decidido pela Justiça de São Paulo, os acionistas tinham ações da Sadia que passaram, em 2009, a integrar o capital social da HFF Participações e, em seguida, foram incorporadas pela BRF. A HFF, nesse caso, tornou-se uma subsidiária integral da BRF.
Os sócios em questão substituíram ações que tinham da HFF por ações ordinárias da BRF. A Receita interpretou que houve venda e cobrou Imposto de Renda sobre o ganho. Por isso, a autuação de R$ 19 milhões.
Os acionistas perderam a discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e levaram o caso para a Justiça. Obtiveram, no ano passado, uma liminar e essa decisão foi agora confirmada em sentença (processo nº 5002494-57.2020.4.03.6100). Na decisão, a juíza Noemi Martins de Oliveira, da 14ª Vara Cível Federal de São Paulo, afirma que a operação de incorporação de ações é um instituto jurídico próprio do direito societário, previsto na Lei das S/A, e que não há como confundir com operação de alienação. “O que ocorre é mera substituição de ações mediante sub-rogação”, diz.
Representantes dos acionistas da BRF nesse caso, Rodrigo Valle, Ricardo Couto e Marcelo Candiotto, do Candiotto Valle Advogados, tratam a sentença como vanguardista. É uma das poucas que se tem notícias na Justiça Federal de São Paulo. Eles afirmam que, além de não gerar ganho imediato para o contribuinte, nesses casos, não há muitas vezes sequer autonomia da vontade do acionista. “Os minoritários, por exemplo. A incorporação de ações vai se dar independentemente da sua escolha”, diz Rodrigo Valle. Especialista na área, Maurício Faro, do escritório BMA, chama a atenção para um outro ponto importante da decisão de São Paulo.
Toca no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. Esse dispositivo permite à fiscalização desconstituir atos ou negócios feitos com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de imposto. É frequentemente citado nas autuações da Receita. Faro diz que a sentença deixa claro, no entanto, que há uma limitação para o uso desse dispositivo. Consta que só pode ser aplicado quando há intenção de dissimulação ou ocultação, o que não ocorre nas operações de incorporação de ações, prevista na Lei das S/A.
O advogado Tiago Oliveira Brasileiro, do escritório Martinelli, afirma que os contribuintes começaram a entrar com ações preventivas na Justiça, buscando autorização para não pagar o imposto, depois que a Receita Federal publicou uma solução de consulta sobre o tema – a nº 224, de 2014. “Antes, o posicionamento não era claro e os contribuintes não recolhiam, o que gerou vários autuações e as discussões no Carf. Hoje, com o entendimento formalizado em solução de consulta, os contribuintes estão, desde logo, recorrendo à Justiça”, diz. Ele atua em 15 casos desse tipo. Dentre eles, os dois envolvendo acionistas da Unidas que obtiveram decisões favoráveis no TRF-4. Ambas foram proferidas pela desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrére no mês de setembro (processos nº 5038377-34.2022.4.04.0000 e nº 5038458-80.2022.4.04.0000).
Já a decisão que favorece o acionista da Cia. Hering é a única de turma que se tem notícias em um período recente. Ele também optou por recorrer à Justiça de forma preventiva (processo nº 5021014-84.2021.4.04.7205). Antes dessa decisão, existia somente uma outra de turma, proferida em 2015 também no TRF-4. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou recurso, nesse caso mais antigo, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas acabou desistindo e não há, até hoje, nenhum posicionamento da Corte sobre o tema. Por isso a importância das decisões que vêm sendo proferidas agora.
O caso envolvendo o acionista da Cia. Hering, julgado pela 2ª Turma do TRF-4, tem como relator o desembargador Rômulo Pizzolatti. Foi ele quem proferiu o voto condutor e redigiu o acórdão. Pizzolatti trata como “evidente” o fato de a operação empresarial que implicou a incorporação de ações gerar ganho econômico para as sociedades envolvidas – Cia. Hering e Grupo Soma – e, por extensão, para seus acionistas. Mas frisa que no momento da incorporação de ações, esse ganho econômico “é provável, não certo, e futuro, não atual”. “A realização da renda depende de uma futura alienação das ações, comparando-se o valor da alienação das ações (as que receberam quando da incorporação de ações) com o custo delas (o valor das ações incorporadas)”, diz na decisão.
O acionista da Cia. Hering é representado pelos advogados Clayton Rafael Batista e Júlio César Krepsky, do escritório Pabst & Hadlich. Eles afirmam que a legislação estabelece o “regime de caixa” para as pessoas físicas, que requer a realização do ganho para que haja tributação. “Aqui, há apenas mudança de titularidade. O acionista teria que ir ao mercado para vender as suas ações e, talvez, o mercado nem pague aquilo que corresponde a avaliação”, diz Batista. A PGFN foi procurada pelo Valor, mas não deu retorno até o fechamento da edição.
